IPR & TMT Q2 2019

Wiersholm gir deg i dette nyhetsbrevet en oversikt over hva som skjedde innenfor immaterialrett, teknologi og media i andre kvartal 2019.

Opphavsrett

Digitalmarkedsdirektivet vedtatt av EU - skal behandles av norsk spesialutvalg til høsten

Den 17. april 2019 ble det omstridte Digitalmarkedsdirektivet ((EU) 2019/790) endelig vedtatt av EU. Formålet med direktivet er å gjennomføre en ytterligere harmonisering av lovgivningen om opphavsrett og nærstående rettigheter i EU/EØS, særlig med tanke på digital og grenseoverskridende bruk av vernet innhold.

Som vi har skrevet om i tidligere nyhetsbrev, har særlig to av direktivets bestemmelser vært gjenstand for mye kritikk og debatt:  

  • Artikkel 17 (forslagets artikkel 13) pålegger tilbydere av delingstjenester for nettinnhold ("informasjonssamfunnstjenester", dvs. plattformer som lagrer og gir tilgang til store mengder brukeropplastet verk og annet beskyttet materiale) et økt ansvar for rettighetsklarering. Nærmere bestemt pålegges disse å samarbeide med rettighetshavere for å hindre ulovlig bruk, blant annet gjennom en automatisert filtrering av opphavsrettsbeskyttet innhold som brukerne laster opp. Bestemmelsen kan blant annet medføre at store selskaper, som Google og Facebook, risikerer å måtte øke betalingen til rettighetshavere.
  • Artikkel 15 (forslagets artikkel 11) har blitt omtalt som "publisher's right", og har som formål å gi pressen lignende rettigheter til sine publikasjoner som f.eks. musikkprodusenter har til sine produksjoner. Bestemmelsen gir pressen enerett til å publisere sitt innhold på digitale plattformer, og til, på nærmere vilkår, å kreve kompensasjon for andres bruk av innholdet i publikasjonene. Lenking til digitale nyhetsartikler er i utgangspunktet ikke omfattet av eneretten.

Direktivet har foreløpig blitt vurdert som EØS-relevant og er nå til vurdering hos EØS/EFTA-statene. Det vil bli behandlet av departementenes spesialutvalget for immaterialrett i løpet av høsten 2019. 

Mer informasjon er tilgjengelig på europalov.no og på Regjeringens nettsider.

PERSONVERN

Datatilsynet gransker bruk av adtech og målrettet reklame hos politiske partier

Datatilsynet har nylig undersøkt norske politiske partiers bruk av målrettet reklame. I undersøkelsen uttaler Datatilsynet seg generelt om adtech, profilering og automatiserte avgjørelser. Undersøkelsen er derfor relevant for alle virksomheter som bruker målrettet reklame for å fremme sine budskap, og ikke bare for politiske partier.

Undersøkelsen viser at samtlige partier benytter sosiale medier og annonseringsverktøy for å drive målrettet reklame ved bruk av opplysninger om geografi, demografi, interesser og adferd. Selv om disse opplysningene kan suppleres med tilleggsopplysninger man selv besitter, uttaler partiene at de kun baserer seg på opplysninger som allerede eksisterer hos det sosiale nettverket. Data innhentet gjennom internettaktivitet og aktivitet på sosiale medier brukes ikke kun for å levere målrettede politiske budskap på nett, men også for å gjennomføre målrettede husbesøk.

Bruk av dataanalyse og målrettet reklame i politiske sammenhenger er et forholdsvis sensitivt tema etter skandaler som blant annet Cambridge Analytica. Bisnode, et av Norges største selskap for innsikt og analyse, har ifølge Datatilsynet uttalt at de tar en "etisk pause" i forbindelse med kommunevalget i 2019, hvilket innebærer at de ikke skal levere datanalyse til politiske partier.

Datatilsynet etterlyser økt bevissthet rundt bruk av adtech og målrettet reklame, herunder for bruk av informasjonskapsler. Videre trekker tilsynet frem fire risikofaktorer: (i) Manglende retningslinjer for bruk av persondata hos partiene, (ii) at partiene stoler på at teknologiselskapenes funksjoner oppfyller de rettslige kravene, (iii) at adtech har store utfordringer knyttet til transparens/åpenhet og (iv) at rimeligere og mer avansert teknologi kan bidra til økt bruk av datanalyse.

Resultatene fra Datatilsynets undersøkelse kan leses her.

Norge skal utarbeide strategi for kunstig intelligens

I løpet av 2019 skal Regjeringen ferdigstille sin strategi for kunstig intelligens. Strategien vil ha stor betydning for hvordan kunstig intelligens i fremtiden vil bli regulert. Regjeringen trekker særlig frem utfordringer knyttet til etikk og personvern.
Strategien har sammenheng med blant annet utviklingen av autonome kjøretøy, autonome arbeidsprosesser og utbyggingen av nye kommunikasjonsteknologier slik som 5G. Flere aktører har allerede sendt inn innspill. Disse viser til at strategien er etterlengtet og at det er viktig at den tar høyde for synspunkter fra flere sider.

I dag finnes ingen rettsregler som spesielt regulerer bruken av kunstig intelligens. Utfordringen er dermed å avgjøre hvordan bruken av kunstig intelligens forholder seg til eksisterende rettsregler. Eksempelvis kan dette ha stor betydning innenfor personvern, immaterialrett og erstatningsrett. Spørsmål om hvem som eier det som skapes gjennom kunstig intelligens og hvem som er ansvarlig når det først går galt har i liten grad fått noen ordentlig avklaring.

I EU har diskusjonen om rettslige konsekvenser av kunstig intelligens blitt diskutert i lang tid. Europaparlamentet foreslo blant annet å innføre en «elektronisk personlighet» for sofistikerte autonome roboter. Forslaget ble imidlertid ikke tatt til følge, og er ikke nevnt i Europakommisjonens strategi for kunstig intelligens. Det blir dermed spennende å følge den videre etiske og rettslige diskusjonen i Norge.

PATENTRETT

Endringer i patentloven trådte i kraft 1. juli 2019

Som omtalt i vårt forrige nyhetsbrev, kunngjorde Justis- og beredskapsdepartementet i mars en proposisjon med forslag til flere endringer i patentloven. Det ble også foreslått enkelte endringer i varemerkeloven og designloven. Hovedformålet er å gjøre det enklere og billigere for næringslivet å ivareta rettighetene sine og å harmonisere regelverket med relevant internasjonalt regelverk. Forslagene ble vedtatt i mai og trådte i kraft 1. juli.

Endringene går blant annet ut på at aktsomhetskravet senkes for å få innvilget oppfriskning etter fristoversittelse i saker for Patentstyret (både i patent-, varemerke- og designsaker). I stedet for å stille krav om alminnelig aktsomhet, stilles det nå bare krav om at fristoversittelsen har vært utilsiktet.

Videre er det innført en adgang til å få gjenopprettet tidsprioritet for en patentsøknad i tilfeller der fristen for å påberope prioritet fra en tidligere patentsøknad er oversittet.

Dernest er det gjort forenklinger i ordningen for administrativ patentbegrensning. Patentstyret skal ikke lenger vurdere om det begrensede patentet oppfyller kravene til nyhet og oppfinnelseshøyde, og det skal ikke lenger være mulig å begjære endring av bare patentbeskrivelsen. Det skal fortsatt være mulig å begjære administrativ patentbegrensning parallelt med en ugyldighetssak om patentet for domstolene.

Det er også gjort endringer i ordningen for administrativ overprøving hos Patentstyret i saker om gyldigheten av patenter. På samme måte som for domstolene er det nå mulig å påberope utilstrekkelig patentbeskrivelse som ugyldighetsgrunn.

Lovvedtaket er tilgjengelig her.

EPOs utvidede appellkammer skal ta stilling til patenterbarheten av biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter og dyr

EPO har i senere tid behandlet flere saker hvor forståelsen av patenteringsforbudet i EPC art. 53 bokstav b har stått sentralt. Bestemmelsen forbyr patentering av "essentially biological processes for the production of plants or animals." Vi omtalte en av disse sakene i vårt forrige nyhetsbrev.

Den 5. desember 2018 avsa EPO Boards of Appeal en nokså oppsiktsvekkende avgjørelse (T 1063/ 18 - Syngenta), hvor det ble lagt til grunn at bestemmelsen ikke forbyr patentering av produkter (planter) som er resultater av "essentially biological processes". Dermed tilsidesatte Boards of Appeal den nylig innførte bestemmelsen i Rule 28 (2), som går ut på at fremgangsmåter og produkter behandles likt. Som begrunnelse ble det vist til tidligere praksis fra Enlarged Boards of Appeal.

Avgjørelsen har skapt stor forvirring om patenterbarheten av planter. Dette ledet til at EPOs president at den 8. april 2019 henviste saken til EPO Enlarged Board of Appeal.

Begrunnelsen for henvisningen er tilgjengelig her. Vi venter i spenning på utfallet.

VAREMRKERETT

Rettskraftig avgjort at "JALLASPRITE" og "JALLA JALLAXXXXXX" er i strid med varemerkeloven og markedsføringsloven

Den 16. april 2019 avgjorde Oslo tingrett at brusprodusenten O. Mathisen AS' bruk av "JALLASPRITE" utgjorde et inngrep i Coca-Cola Companys varemerke "SPRITE" og at den etterfølgende bruken av varemerket "JALLA JALLAXXXXXX" var i strid med kravet til god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25.

Saken har versert for domstolene en god stund. Både Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett tok først til følge krav om midlertidig forføyning om at O. Mathisen AS skulle forbys å selge, distribuere og/eller markedsføre mineralvann under navnet "JALLA JALLAXXXXXX". Vi har omtalt forføyningsavgjørelsene i tidligere nyhetsbrev (tilgjengelig her og her).

I Oslo tingretts domspremisser knyttet til varemerkeinngrep vektlegges det at varemerket "SPRITE" er velkjent, har stor grad av særpreg og at det er fullstendig vareslagslikhet mellom varene. "JALLASPRITE" ville derfor gi gjennomsnittsforbrukeren assosiasjon til varemerket "SPRITE". I likhet med de tidligere avgjørelsene legger tingretten stor vekt på at O. Mathisen utnyttet sakens medieoppmerksomhet på en lite lojal måte og fikk urettmessig markedsføring på bekostning av Coca-Cola. Dette var i strid med god forretningsskikk, til tross for at det ikke var O. Mathisen som initierte medias omtale av saken.

Dommen ble ikke anket innen fristens utløp. Dermed har vi fått et endelig avklaring i saken mellom brusprodusentene.

Dommen er tilgjengelig her.

Oslo tingrett sletter Fjällrävens varemerke "G 1000" som følge av manglende reell bruk

Ved dom av 7. juni (sak 19-027603TVI-OTIR/04) stadfester Oslo tingrett vedtaket til Klagenemnda For Industrielle Rettigheter (KFIR) om at Fjällrävens ordmerke "G 1000" må slettes for varefortegnelsene klær, fottøy og hodeplagg grunnet manglende "reell" bruk i henhold til varemerkeloven § 37.

Det var ubestridt at merket rent faktisk var tatt i bruk på ulike klesprodukter. "G 1000" var omtalt av Fjällräven som deres eget "hjørnesteinsmateriale", og merket var påført produktene for å angi en bestemt stoffkvalitet. I samsvar med EU-praksis innfortolket tingretten et krav om at merket må ha vært tatt i bruk for å garantere for identiteten til varenes opprinnelse, og ikke bare for å angi en delkomponent av sluttproduktet. Når merket ikke var brukt i samsvar med opprinnelsesgarantifunksjonen, var ikke bruken "reell". Dermed kunne varemerket kreves slettet.

Dommen er ikke publisert. Ankefristen er ennå ikke utløpt.

KFIR godkjenner varemerke bestående av en sirkel og bokstaven "F"

Den 1. april 2019 godtok Klagenemnda for industrielle rettigheter (KFIR) registreringen av et kombinert merke bestående av en sirkel og bokstaven "F" i to nyanser av rødt. Varemerket var søkt registrert for varer knyttet til kinodrift i klasse 35, 38, 41 og 43. KFIR konkluderte, i motsetning til Patentstyret, med at merket under tvil hadde tilstrekkelig grad av særpreg.

KFIR vektla at kombinasjonen av bokstaven "F" og den omkransede sirkelen i to rødnyanser, gjorde at merket som helhet fikk en viss blikkfangeffekt. Klagenemnda vektla egen registreringspraksis, i tillegg til å vise til at en rekke merker bestående av én enkelt bokstav har blitt registrert i EU de siste tre årene. KFIR uttalte at til tross for at praksis fra EUIPO ikke "har noen innvirkning på den vurderingen som gjøres av Patentstyret", kan slik praksis samlet sett "gi en indikasjon på hvilke krav som stilles" til særpreg. EU-praksisen som ble vektlagt bestod i dette tilfellet av 37 varemerkeregistreringer. 

Avgjørelsen er tilgjengelig her.

MARKEDSFØRINGSRETT

Markedsrådet opphever forbudsvedtak mot Telenor: Bredbånd og mobilabonnement er "tilsvarende ytelser" etter reglene om telefonmarkedsføring

Markedsrådet tok nylig stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt mot Telenor. Bakgrunnen for saken var Telenors telefonmarkedsføring mot forbrukere som var reservert mot slike henvendelser. De oppringte forbrukerne var eksisterende kunder av selskapet, og Telenor hevdet at markedsføringen var lovlig fordi den gjaldt tilsvarende ytelser som kundeforholdet bygget på, jf. markedsføringsloven § 12. Av klagerne var 56 bredbåndskunder tilbudt mobilabonnement og tre mobilkunder tilbudt bredbånd. Forbrukertilsynet konkluderte i sitt forbudsvedtak med at slik markedsføring ikke tillatt grunnet manglende nærhet mellom de to tjenestene.

Markedsrådet opphevet Forbrukertilsynets vedtak og la til grunn at fast bredbånd og mobilabonnement utgjør "tilsvarende ytelser". Utgangspunktet for vurderingen var den faktiske likheten mellom produktene. Kundens forventninger til markedsføringen måtte også være av betydning. I den konkrete vurderingen la Markedsrådet vekt på ytelsenes mange tilsvarende funksjoner, den lave klageprosenten, samt Telenors nedleggelse av linjenett for fasttelefon. Tidligere DSL-kunder måtte derfor kunne tilbys andre alternativer, herunder mobilt brebånd.

Markedsrådets avgjørelse er tilgjengelig her.

Søre Sunnmøre tingrett: Utstyr til lysmaster er ikke i strid med god forretningsskikk

I dom av 12. april 2019 (sak 18-152597TBI-SOSU) legger Søre Sunnmøre tingrett til grunn at Vik Ørsta, ved produksjon og salg av sokler og pynteringer til lysmaster og lysarmaturer, ikke har handlet i strid med kravet til god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25.

Saken har tidligere vært behandlet i Næringslivets konkurranseutvalg (NKU), hvor NKU fant at det ikke forelå en ulovlig etterligning i strid med § 30, da det ikke var forvekslingsfare. Det ble likevel lagt til grunn at Vik Ørstas etterlikning var i strid med markedsføringsloven § 25. NKUs avgjørelse er tilgjengelig her.

Tingretten behandlet spørsmålet om Vik Ørstas produksjon og salg av pyntesokler og pynteringer utgjorde en illojal etterlikning i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Retten uttaler at Vik Ørsta ved utformingen av sine produkter hadde utøvd sin variasjonsplikt i tilstrekkelig grad og at det ikke foreligger forvekslingsfare mellom Nystrøms produkter og produktene til Vik Ørsta.

Tingretten legger videre til grunn at det heller ikke er sannsynliggjort at det har eksistert noe tillitsforhold eller samarbeid mellom partene som tilsier at Vik Ørsta har opptrådt illojalt overfor Nystrøm ved produksjon og salg av produktene. Etter dette konkluderer tingretten med at Vik Ørsta ikke har handlet i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Dermed kommer tingretten til motsatt konklusjon av NKU.

Dommen er ikke publisert.

MEDIERETT

Oslo tingrett frifinner TV2 i ærekrenkelsessøksmål

Ved dom av 10. april ble TV2 frifunnet av Oslo tingrett i ærekrenkelsessøksmål fra en kosttilskuddsprodusent. Søksmålet var foranlediget av sendingen av TV-programmet Helsekontrollen i november 2017. Under sendingen ble begrepet "pyramide" flere ganger brukt om saksøkers markedsførings- og distribusjonsstruktur, mens begrepet "sukkerpulver" ble brukt om saksøkers kosttilskuddsprodukter.

Etter en tolkning og vurdering av ytringenes innhold og karakter sett opp mot ytringsfriheten, kommer Oslo tingrett til at uttalelsene ikke var rettstridige. Dersom TV2 derimot hadde benyttet karakteristikker som "pyramidespill" eller "ulovlig pyramide", uttaler tingretten at den ville ha kommet til et annet resultat.

Dommen er tilgjengelig her. Avgjørelsen er anket.

Pressens offentlighetsutvalg reagerer sterkt på SMK-uttalelse

I forbindelse med finansminister Siv Jensens hytteleie i Oslofjorden søkte Dagens Næringsliv innsyn i e-post hos Statsministerens kontor (SMK). SMK avslo innsynsbegjæringen. Saken havnet deretter hos Sivilombudsmannen, som skal ivareta den enkeltes rettigheter i møte med forvaltningen. Ombudsmannen kom til at e-posten er et saksdokument for SMK, og dermed omfattet av offentleglovas regler om innsynsrett. Dette var ikke SMK enige i, og sendte et svarbrev til Sivilombudsmannen der de skrev at "ombudsmannens uttalelse ikke kan tillegges nevneverdig vekt".

I slutten av mai uttalte Pressens offentlighetsutvalg at de reagerer sterkt på SMK sin uttalelse: "Utvalget viser til at Sivilombudsmannen er oppnevnt av Stortinget for å kontrollere forvaltningen og sikre at offentlige myndigheter ikke misbruker makt eller bryter menneskerettighetene. En forutsetning for at denne ordningen fungerer, er at det offentlige retter seg etter de vurderinger og uttalelser Sivilombudsmannen kommer med. Det har også Stortinget forutsatt."

Sivilombudsmannens uttalelse er tilgjengelig her. Pressens offentlighetsutvalg sin uttalelse er tilgjengelig her.