Nyhetsbrev

IPR & TMT Q3 2018

Wiersholm gir deg i dette nyhetsbrevet en oversikt over hva som har skjedd innenfor immaterialrett, teknologi og media i tredje kvartal 2018.

Markedsføringsrett

Seier for Maarud i ostepopkrig

Næringslivets Konkurranseutvalg fant i sak 6/2018 at Maarud AS produktemballasje for ostepop ikke var en ulovlig produktetterlikning av Orkla Confectionery & Snacks' produktemballasje for OLW cheez doodles.

Utvalget konkluderte med at produktemballasjen ikke er en ulovlig etterlikning av Orklas produkt (markedsføringsloven § 30) og heller ikke er i strid med god forretningsskikk (markedsføringsloven § 25).

Ifølge Konkurranseutvalget kan man ikke se bort ifra at Maaruds pose fra 2017 er inspirert av Orklas emballasje, ettersom posene har visse likhetstrekk. Likevel konkluderte utvalget med at produktemballasjen til Maarud ikke er en ulovlig produktetterlikning, fordi forskjellene på posene er større enn likhetene. Utvalget la også vekt på at Maaruds emballasje delvis fremstår som en videreføring av eget design fra 1989.

Ifølge utvalget er fargene den tydeligste likheten på emballasjen. Begge posene er hvite, i tillegg til at dekoren består av like farger. Utvalget påpekte imidlertid at dette anses som generiske elementer, som Orkla ikke har enerett til å bruke.

Konkurranseutvalget pekte på flere forskjeller mellom emballasjene. Blant annet skiller den store osteskiven på Orklas pose seg fra Maaruds. Videre bidrar de ulike produktnavnene "cheez doodles" og "ostepop", sammen med partenes godt synlige og distinktive varemerker, til at emballasjene gir ulikt helhetsinntrykk. Utvalget konkluderte med at forskjellen på produktemballasjene, i kombinasjon med varemerkenes solide fotavtrykk i markedet, er tilstrekkelig til at det ikke foreligger fare for forveksling.

Konkurranseutvalget viste til at produsenter alltid "har en plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som finnes, og ikke legge seg unødvendig nær konkurrentene ved sin emballasjeutforming". Ifølge Konkurranseutvalget har Maarud oppfylt denne plikten, og Maaruds emballasje representerer ingen urimelig utnyttelse av Orklas innsats i strid med markedsføringsloven § 30. Maaruds pose fra 2018 (som for øvrig ikke ble lansert) var heller ikke i strid med loven.

Utvalget la videre til grunn at det ikke forelå andre forhold i saken som medfører at markedsføringsloven § 25 er overtrådt. Det var ikke dokumentert systematisk etterlikning, og utvalget påpekte at det at kjedene i dagligvarehandelen delister produkter, ikke kan frata produsenter av andre produkter retten til å drive videreutvikling av sin produktportefølje innen disse varekategoriene


Ny veiledning for markedsføring av ekomtjenester fra Forbrukertilsynet

Forbrukertilsynet publiserte den 10. juli 2018 en ny veiledning for markedsføring av ekomtjenester (tv, internett og mobil). Veiledningen tar utgangspunkt i kravene etter markedsføringsloven og angrerettloven. Målet med veiledningen er å lage en helhetlig oversikt over hvilke krav som følger av markedsføringsloven ved markedsføring av ekomtjenester. I tillegg redegjøres det for kravene i angrerettloven om å gi forbrukere opplysninger før og etter at de har inngått avtaler på internett og ved andre fjernkommunikasjonsmidler. Tilsynet redegjør også blant annet for praksis med hensyn til bruk av gratispåstander, og bruk av tester og sammenlignende reklame.

Les forbrukertilsynets veiledning her.

Opphavsrett

Omstridt forslag til nytt opphavsrettsdirektiv vedtatt av EU-parlamentet

Formålet med direktivet er å gjennomføre en ytterligere harmonisering av lovgivningen om opphavsrett og nærstående rettigheter i EU/EØS, særlig med tanke på digital og grenseoverskridende bruk av vernet innhold.

Enkelte av bestemmelsene i direktivforslaget har blitt sterkt kritisert, og det opprinnelige direktivforslaget ble først nedstemt i Europaparlamentet 5. juli i år, før det endrede forslaget ble stemt frem med 438 mot 226 stemmer i Europaparlamentet 12. september.

Særlig artikkel 13 og 11 i forslaget har vært gjenstand for massiv kritikk og debatt. Artikkel 13 inneholder et forslag om at tilbydere av informasjonssamfunnstjenester som lagrer og gir tilgang til store mengder brukeropplastede verk, skal pålegges å samarbeide med rettighetshavere for å hindre ulovlig bruk, blant annet gjennom en automatisert filtrering av opphavsrettsbeskyttet innhold som brukerne laster opp.

Artikkel 11, som har blitt omtalt som "publisher's right", har som formål å gi pressen lignende rettigheter til sine publikasjoner som f.eks. musikkprodusenter har til sine produksjoner. Bestemmelsen gir pressen enerett til å publisere sitt innhold på digitale plattformer, og til, på nærmere vilkår, å kreve kompensasjon for andres bruk av innholdet i publikasjonene. Lenking til digitale nyhetsartikler er i utgangspunktet ikke omfattet av eneretten.

Europaparlamentet, Kommisjonen og Rådet skal forhandle videre om forslaget, før et endelig forslag skal stemmes over og eventuelt vedtas i Europaparlamentet. Det er antatt at dette først vil skje i begynnelsen av 2019.

Her er hele direktivet.  

EU-domstolen: Ny opplasting av bilde som lå fritt tilgjengelig på internett var "overføring til nytt publikum"

Saken dreide seg om en student som hadde funnet et bilde som lå fritt tilgjengelig på en reisenettside og brukt det i en skoleoppgave. Studenten hadde deretter lastet opp oppgaven på skolens nettside. Domstolen kom til at opplastingen innebar en overføring til en "allmennhet", og at den skjedde for et "nytt publikum". I denne forbindelse påpekte domstolen at det var vesentlige forskjeller mellom lenking, som kobler brukerne til et annet nettsted og følgelig bidrar til at internett fungerer jevnt, og en ny opplasting. Dersom nye opplastinger ikke skulle vært omfattet av eneretten, ville dette ført til at opphavsretten som negativ rett ble svært begrenset. Domstolen kom derfor til at opplastingen innebar overføring til en nytt publikum etter infosoc-direktivet artikkel 3.

Les hele avgjørelsen her.

Generaladvokaten: Smaken av ost kan ikke beskyttes som åndsverk

Spørsmålet var om smaken av en ost var å anse som et "verk" etter infosoc-direktivet artikkel 2 bokstav a, artikkel 3 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1. Generaladvokaten fremholdt at selv om verkshøydekravet er et grunnleggende krav til opphavsrettsbeskyttelse, kan ikke alle originale frembringelser oppnå opphavsrettslig beskyttelse. For å få dette, må frembringelsen kunne identifiseres tilstrekkelig presist og objektivt. Generaladvokaten fastslo at en smak må anses å være kortvarig, flyktig og ustabil, og kan følgelig ikke identifiseres presist og objektivt. Smaken på osten var derfor ikke å anse som et "verk" som har beskyttelse etter infosoc-direktivet. Anbefalingen innebærer at frembringelser som bare kan oppleves ved smak, lukt eller følelser, ikke har opphavsrettslig beskyttelse.

Les hele uttalelsen her.

Patentrett

Misvisende forklaring ledet til gjenåpning og erstatning for utestengelse fra markedet

Hålogaland lagmannsrett avsa en nokså oppsiktsvekkende dom den 20. august 2018 (LH-2011-199229-3). 

Wingtech/Wingan ble tidlig på 2000-tallet saksøkt av Torbjørn Kvassheim for krenkelse av sistnevntes patent på en fisketeller. Etter å ha tapt i tingretten vant Kvassheim frem i Frostating lagmannsrett i 2003, og fikk tilkjent erstatning for patentinngrep på NOK 6 000 000. Saken ble gjenåpnet 13 år senere, etter at det ble funnet sannsynlig at Kvassheim hadde forklart seg misvisende for lagmannsretten om forhold av betydning for patentets beskyttelsesområde, nærmere bestemt om påliteligheten av telleresultater ved variasjoner i fiskers svømmehastighet. Med dette som bakgrunn påsto Wingtech/Wingan seg frifunnet i den gjenåpnede saken, samtidig som det ble krevd erstatning for utestengelse fra markedet.

Hålogaland lagmannsrett kom til at Wingtech/Wingan ikke ville ha blitt dømt for patentinngrep i 2003 om det ikke hadde vært for Kvassheims misvisende forklaring. Wingtech/Wingan ble derfor frifunnet. Bruddet på sannhets- og opplysningsplikten etter tvisteloven § 21-4 og § 21-5 medførte dessuten at Kvassheim ble holdt erstatningsansvarlig etter ulovfestede erstatningsprinsipper for utestengelse av Wingtech/Wingan fra markedet i perioden 2003-2009. Erstatningen ble skjønnsmessig utmålt til NOK 10 000 000.

Avgjørelsen er varslet anket.

Utfordringer ved parallelle gyldighetssaker i Norge og EPO – bidrag til avklaring?

Det har lenge hersket en viss usikkerhet om adgangen til å få stanset saker for norske domstoler om gyldigheten av europeiske patenter i tilfeller hvor det pågår parallelle gyldighetsprosesser ved EPO. Stansing kan være samfunnsøkonomisk gunstig for å unngå unødvendige rettsprosesser. Samtidig kan det medføre at saksøker må vente i opptil 4-5 år på å få avklart sin rettsstilling.

Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 3. august 2018 (LB-2018-91708) og Oslo tingretts foregående avgjørelse bidrar til en viss avklaring. Eisai var saksøkt av Eli Lilly med krav om ugyldiggjøring av et patent for et legemiddel mot Alzheimer. Som følge av en parallell prosess for EPO Boards of Appal begjærte Eisai saken stanset i medhold av tvisteloven § 16-18 (2), som sier at stansing kan skje når "tungtveiende grunner taler for det".

Eisai vant frem i begge instanser. Det ble vist til at terskelen for stansing er høy, og at det må gjøres en skjønnsmessig vurdering. Avgjørende for at terskelen var nådd, var at rettsprosessen i Norge kan vise seg å bli bortkastet dersom patentet senere ugyldiggjøres i EPO. Det ble ikke avgjørende i motsatt retning at en stansing ville medføre at Eli Lilly måtte leve i usikkerhet i lang tid, og at det ville påvirke investeringsbeslutninger.

Det er verdt å merke seg at utgangspunktet er det motsatte ved inngrepssaker, hvor hovedregelen er at stansing skal skje (patentloven § 63 a). Oslo tingrett tillot likevel ikke stansing i TOSLO-2016-113257, som følge av saksøktes behov for rask avklaring.

Personvern

Ny veileder fra ICO for internasjonal overføring under GDPR

For å sikre at personvernet etter GDPR ikke undergraves, foreligger det særlige regler i GDPR kapittel V for overføring av personopplysninger utenfor EØS-området. Det britiske datatilsynet, ICO, har nylig utgitt en ny veileder for internasjonale overføringer i henhold til GDPR, som kaster lys over hva som utgjør en begrenset overføring underlagt restriksjonene i GDPR kapittel V.

ICO fastslår at en overføring er begrenset dersom (i) GDPR gjelder for behandlingen av personopplysningene; (ii) overføringen skjer til en mottaker utenfor EØS-området som ikke er underlagt GDPR; og (iii) mottakeren av personopplysningene er en separat organisasjon eller et separat individ.

Dette innebærer for eksempel at en overføring til en mottaker utenfor EØS-området som er underlagt GDPR fordi denne tilbyr sine varer og tjenester til EØS-borgere etter GDPR artikkel 3 (2) (a), ikke vil utgjøre en begrenset overføring som er underlagt begrensningene i GDPR kapittel V i tråd med vilkår (ii) over.

ICO avgrenser overføring av personopplysninger mot det tilfellet at personopplysninger kun passerer gjennom et land. Et eksempel på dette er personopplysninger som overføres fra en behandlingsansvarlig i Frankrike til en behandlingsansvarlig i Irland via en server i Australia, noe som kun utgjør en overføring til Irland, ettersom personopplysningene ikke skal behandles mens de befinner seg i Australia.

Den skisserte forståelsen av GDPR skiller seg fra hvordan det tidligere direktivet ble praktisert, og det gjenstår derfor å se om ICOs tolkningsuttalelser på dette området følges opp av Det europeiske personvernråd. Det norske Datatilsynet er ikke medlem av Personvernrådet.

Les veilederen fra ICO her.

Varemerke- og designrett

EU-domstolen: Nestlé fikk ikke enerett på formen Kit Kat

Den 25. juli 2018 avgjorde EU-domstolen at Nestlé ikke får registrere den tredimensjonale formen til kjekssjokoladen Kit Kat som EU-varemerke. Domstolen begrunner dette med at formen ikke oppfylte kravet til distinktivitet opparbeidet gjennom bruk i alle EU-landene. At formen ikke var gjenkjennbar som Kit Kat i fire medlemsland, hindret en europeisk registrering. Avgjørelsen innebærer at sjokolader som for eksempel Kvikklunsj, som selges gjennom Freias eierselskap Mondelēz, fortsatt kan kjøpes i kioskhyllene i Storbritannia, der tvisten hadde sitt utspring.

Les dommen fra EU-domstolen her.

EU-domstolen åpner opp for varemerkeregistrering av den Louboutins røde sålen

EU-domstolen tok nylig stilling til varemerkeregistreringen til designer og skoprodusent Christian Louboutins karakteristiske røde såler.

Da den nederlandske skokjeden Van Haren begynte å selge høyhælte sko med røde såler, gikk Louboutin til sak om påstått varemerkekrenkelse. Van Haren gikk på sin side til motsøksmål og hevdet at Louboutins varemerkeregistrering var ugyldig. Varemerkedirektivet artikkel 3 første ledd bokstav e (iii) forbyr registrering av merker som utelukkende gjengir et produkts form. Nederlandske domstoler måtte ta stilling til hvorvidt den røde sålen utgjorde en "form" som falt inn under registreringsforbudet, og ba EU-domstolen om en tolkningsuttalelse. EU-domstolen kom til at registreringsforbudet ikke fikk anvendelse på tilfeller som Louboutins røde såler. Det avgjørende var at registreringen ikke gjaldt en spesifikk skosåleform - konturen var kun ment å illustrere plasseringen av rødfargen på skoene.

Les uttalelsen fra EU-domstolen her.