Nyheter

Sentrale konkurransesaker

2017 har vært et innholdsrikt år på konkurranserettens område, både i Norge og i EU/EØS. Blant annet har Høyesterett akseptert Konkurransetilsynets strenge praksis knyttet til prosjektsamarbeid i den prinsipielle Taxi-avgjørelsen.

Prosjektsamarbeid har vært et viktig tema i konkurranseretten i 2017 takket være Taxi-saken, som fikk sin endelige avgjørelse i Høyesterett i juni. Med denne avgjørelsen har Konkurransetilsynet fått aksept for en streng praksis, som i realiteten innebærer at to aktører ikke kan inngi et felles tilbud i en anbudskonkurranse dersom begge har mulighet til å opptre alene i konkurransen. Dette til tross for at et samarbeid kan lede til synergier, som igjen kan resultere i at oppdragsgiver kommer bedre ut som følge av samarbeidet.

Den strenge tilnærmingen i norsk praksis kan være vanskelig å forene med generaladvokat Saugmandsgaard Øe sin rådgivende uttalelse til EU-domstolen i sak C-179/16 Hoffmann-La Roche and Others fra 21. september 2017. Generaladvokaten indikerer at dersom det er andre plausible forklaringer på et samarbeid enn at partene forfølger et konkurransebegrensende formål, må virkningene undersøkes nærmere. Dersom advokatgeneralen får tilslutning til dette av EU-domstolen, er neppe siste ord om prosjektsamarbeid sagt.

Les Saugmandsgaard Øe sin rådgivende uttalelse til EU-domstolen i sak C-179/16 Hoffmann-La Roche and Others fra 21. september 2017.

Generaladvokatens uttalelse samsvarer for øvrig med en utvikling vi ser i EU generelt, som går i retning av en mer økonomisk og virkningsbasert tilnærming i konkurransesaker. Denne utviklingen har også kommet til uttrykk i Intel-saken fra 6. september 2017, som har fått stor oppmerksomhet i EU-sammenheng. EU-domstolen gir i sin avgjørelse retningslinjer for bedømmelsen av eksklusivitetsrabatter når leverandøren har en dominerende stilling. Avgjørelsen kan tyde på at det nå må foretas en vurdering av rabattenes virkninger, og at det ikke lenger er et absolutt forbud mot eksklusivitetsrabatter. Dette er en fornuftig regel som bidrar til at håndhevelsen blir mer treffsikker.

Les Wiersholms advokat Stephan L. Jervell sin omtale av saken i Tidsskrift for forretningsjus 03/2015.

Konkurransetilsynet har kun truffet to vedtak om brudd på konkurranselovens adferdsregler i 2017. I mars ble fire medieforlag bøtelagt for å ha deltatt i en kollektiv boikott av en distributør av bøker. I september bøtela Konkurransetilsynet seks selskaper i elektromarkedet . Ifølge vedtaket bestod samarbeidet i at fem aktører samordnet sine priser før innlevering av sine respektive tilbud i en anbudskonkurranse, såkalt bid rigging. Saken berører også situasjonen der en aktør ikke selv konkurrerer i markedet, men fungerer som tilrettelegger og organisator for et samarbeid mellom konkurrenter.

EU Kommisjonen har på sin side truffet en rekke avgjørelser om konkurranserettsbrudd, og gitt bøter på til sammen 3,5 milliarder euro. Særlig nettbaserte selskaper har vært i søkelyset. I juni 2017 ila Kommisjonen Google en bot på 2,42 milliarder euro for å ha misbrukt sin dominerende stilling som søkemotor ved å gi en ulovlig fordel til egne sammenligningstjenester på nett. Kommisjonen traff også vedtak 4. mai som innebærer at Amazon er forpliktet til å endre distribusjonsmodell for salg av e-bøker.

Les pressemeldingen fra EU-kommisjonen i Google-saken her.

Les pressemeldingen fra EU-kommisjonen i Amazon-saken her.

I tillegg har Kommisjonen gitt ut en rapport om e-handelssektoren. Rapporten fremhever markedstrender og konkurranserettslige bekymringer knyttet til bl.a. bruk av selektiv distribusjon på nett, prisovervåkning, geo-blocking og big data. Som en følge av sektorundersøkelsen åpnet Kommisjonen også etterforskninger i tre saker knyttet til salg av elektronikk, videospill og hotell på nett. Etterforskningene tar sikte på å undersøke videresalgsbegrensninger ved nettsalg, diskriminering basert på kundenes lokalisering og geo-blocking. Kommisjonens leder for konkurransepolitikk, Margrethe Vestager har varslet at Kommisjonen vil åpne etterforskning i flere saker i e-handelssektoren fremover.

Les EU-kommisjonens rapport om e-handelssektoren.

EU-domstolen har også kommet med en avklaring hva gjelder videresalgsbegrensninger i selektive distribusjonssystemer i Coty-saken. I følge EU-domstolen kan en leverandør av luksusvarer forby autoriserte forhandlere i et selektivt distribusjonssystem å selge varer på en tredjeparts nettplattform, som for eksempel Amazon. Forutsetningen er blant annet at en slik begrensning må ha som formål å ivareta varens luksuspreg (luxury image).

Les avklaringen fra EU-domstolen i Coty-saken.

ÅRETS VIKTIGSTE ADFERDSSAKER KORT OPPSUMMERT

1. Lovligheten av prosjektsamarbeid - en prinsipiell avklaring fra Høyesterett

Høyesterett avsa 22. juni 2017 dom (HR-2017-1229-A) som klargjør lovligheten av samarbeid i anbudskonkurranser hvor hver av aktørene kan levere selvstendige bud. Saken gjaldt spørsmålet om et åpent samarbeid mellom Ski Taxi SA og Follo Taxi SA om å inngi felles bud i to anbudskonkurranser om pasientreiser gjennom Ski Follo Taxidrift AS (SFT), hadde til formål å begrense konkurransen i strid med konkurranseloven § 10.

Under saksforberedelsen anmodet Høyesterett om rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen om forståelsen av det likelydende forbudet i EØS-avtalen art. 53. Spørsmålet har ikke tidligere vært direkte behandlet av verken EU-domstolen eller EFTA-domstolen.

Høyesteretts vurdering

I dommen presiserer Høyesterett at formålskategorien i krrl. § 10 er forbeholdt samarbeid som «fremtrer som tilstrekkelig skadelig for konkurransen», slik at det ikke er nødvendig å undersøke virkningene av samarbeidet. Dette representerer en klargjøring av tidligere rettspraksis, bl.a. slik vilkåret ble formulert av Høyesterett i Rt-2012-1556 Gran & Ekran. Det fremgår videre at ved bedømmelsen må det tas hensyn til innholdet i samarbeidsavtalen, dens formål og dens økonomiske og rettslige kontekst.

Lagmannsretten la i sin dom til grunn at Oslo Universitetssykehus, i sine utlysinger av anbudskonkurransene, ikke stilte krav til tilbydernes størrelse og kapasitet, og at også mindre aktører som Ski Taxi og Follo Taxi kunne inngi tilbud. Høyesterett fant at når taxisselskapene var å anse som potensielle konkurrenter i konkurransene ville de - i fravær av samarbeidet – utsette hverandre for et konkurransepress. Dette konkurransepresset ville etter Høyesteretts vurdering bortfalle om aktørene i stedet samarbeidet om et felles tilbud, som kunne gi rom for å tilby oppdragsgiver mindre fordelaktige vilkår.

Høyesterett fant derfor at samarbeid om felles bud var skadelig for konkurransen, og at skaden lett lot seg påpeke. Det faktum at taxiselskapene begge var svært små aktører, at anbudssamarbeidet var åpent og at lagmannsretten ikke fant det bevist at Ski Taxi rent faktisk ville inngitt tilbud alene, ble ikke funnet avgjørende av Høyesterett. Hvorvidt felles tilbud ville resultere i at etterspurt kapasitet ble tilbudt på en mer hensiktsmessig hadde etter Høyesteretts vurdering heller ikke betydning for om samarbeidet skulle kategoriseres som en formålsovertredelse. Høyesterett kom dermed til at samarbeidet mellom taxiselskapene om felles bud i konkurransene hadde til formål å begrense konkurransen.

Praktiske konsekvenser av dommen 

Dommen må ventes å få stor betydning for vurderingen av lovligheten av samarbeid mellom tilbydere i en anbudskonkurranse fremover. I praksis vil dommen særlig kunne få konsekvenser for mindre aktører, som kan bli avskåret fra samarbeide med andre aktører om å inngi konkurransedyktig tilbud i anbudskonkurranser.

Dersom begge parter kan gjennomføre prosjektet alene, vil et felles tilbud – i lys av Høyesteretts avgjørelse – anses å ha et konkurransebegrensende formål. Når samarbeid har til formål å begrense konkurransen trenger Konkurransetilsynet heller ikke å påvise at samarbeidet har ført til negative konkurransemessige virkninger i markedet. Dette selv om det er klart at en eller begge parter rent faktisk ville ha valgt ikke å inngi et eget tilbud. Selv om et samarbeid i teorien kan forsvares på grunnlag av effektivitetsgevinster etter konkurranseloven § 10 tredje ledd, er terskelen for dette høy. I praksis vil derfor samarbeid mellom konkurrenter som hovedregel være ulovlig.

Høyesteretts dom tar ikke stilling til lovligheten av samarbeid hvor kun én av partene kan gjennomføre prosjektet alene. I slike tilfeller må det fortsatt gjøres en konkret vurdering av mulige konkurransemessige virkninger før samarbeidet iverksettes. Dersom ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene, er hovedregelen fortsatt at samarbeidet vil kunne gå klar av konkurransereglene.

En favorisering av etablerte aktører?

En problemstilling som byr på særlige utfordringer er hvor det er mulig å by på deler av prosjektet, og partene ønsker å gå sammen om å by på hele. Hvis partene ikke er i stand til å by på/gjennomføre de samme delprosjektene, vil et samarbeid om hele prosjektet kunne være tillatt. Derimot vil situasjonen være en annen, hvis partene kan by på og gjennomføre de samme delprosjektene. I dette tilfellet vil samarbeid om å by på hele prosjektet også kunne være i strid med konkurranseloven. Dette vil kunne føre til at tilbydere som oppfyller minimumskravene i en anbudskonkurranse, men hvor utsiktene til å vinne er helt minimale, vil være avskåret fra å samarbeide med andre om å inngi et konkurransedyktig tilbud. Det kan stilles spørsmål ved om en slik tilnærming på sikt kan svekke konkurransen gjennom å favorisere etablerte aktører. Høyesteretts dom synes imidlertid ikke å tillegge dette nevneverdig vekt. Den praktisk viktigste konsekvensen av dommen er at samarbeid i slike tilfeller vil anses ulovlige.

Les hele dommen fra Høyesterett her.

2. Gebyr til medieforlag for overtredelse av konkurranseloven

Konkurransetilsynet fattet 22. mars 2017 vedtak om å ilegge forlagene Cappelen Damm, Gyldendal, H. Aschehoug & Co og Vigmostad & Bjørke /Schibsted overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven (V-2017-18).

Det fremgår av vedtaket at tilsynet mener forlagene samarbeidet om en kollektiv boikott av Interpress Norge AS i 2014, en distributør av bøker til massemarkedet, ved å avslutte eksisterende avtaleforhold, eller ikke å inngå nye avtaleforhold med selskapet. Nærmere bestemt fant tilsynet at forlagene utvekslet konkurransesensitiv informasjon som ledet til enighet om felles boikott av Interpress, ved at forlagene kun skulle levere bøker til massemarkedet gjennom den konkurrerende felleseide distribusjonskanalen Bladcentralen ANS. Tilsynet fant at denne adferden hadde til formål å begrense konkurransen i strid med konkurranseloven § 10, som forbyr konkurransebegrensende samarbeid.

Avgjørelsen reiser særlige spørsmål om grensene for informasjonsutveksling mellom medeiere i et fellesforetak. Tre av forlagene har brakt Konkurransetilsynets avgjørelse inn for Oslo tingrett for å prøve vedtaket.

3. Gebyr for anbudssamarbeid i elektrobransjen

Konkurransetilsynet traff 4. september 2017 vedtak om overtredelse av konkurranseloven § 10 som følge av ulovlig anbudssamarbeid, og ila seks aktører i elektrobransjen over 18 millioner kroner i gebyr.

I den aktuelle saken fant Konkurransetilsynet at El Proffen AS/EP Contracting AS (EPC), Lysteknikk Elektroentreprenør AS, Elektro Nettverk Service AS, Arkel Asker og Bærum AS, Hoel Elektro AS og Røa Elektriske AS har deltatt i et ulovlig anbudssamarbeid i en offentlig anbudskonkurranse utlyst av Undervisningsbygg. Anbudskonkurransen gjaldt inngåelse av rammeavtaler om kjøp av elektrotjenester knyttet til vedlikehold og reparasjon av skolebygg i Oslo kommune.

Ifølge vedtaket bestod samarbeidet i at fem av totalt 13 aktører som deltok i anbudskonkurransen diskuterte seg frem til identiske priser før innlevering av tilbud. Samarbeidet ble initiert og organisert av elektrikerkjeden EPC. Aktørene inkorporerte de samordnede prisene i sine respektive tilbud, som ble inngitt av EPC på vegne av aktørene. I tillegg innga to aktører egne tilbud, der prisen enten direkte eller indirekte var tilpasset de samordnede prisene.

Dette var etter tilsynets oppfatning et ulovlig anbudssamarbeid, som hadde til formål å begrense konkurransen. Partene anførte imidlertid at det ikke forelå brudd på konkurransereglene ettersom de inngitte tilbudene måtte oppfattes som ett tilbud om felles oppfyllelse av avtalen, inngitt på vegne av alle de fem medlemsbedriftene. Videre mente partene at de ikke kunne ha inngitt tilbud i konkurransen hver for seg. Etter partenes syn var det dermed snakk om et lovlig prosjektsamarbeid.

Dette ble avvist av Konkurransetilsynet. Partene hadde etter tilsynets oppfatning levert inn selvstendige tilbud, og dette underbygget at partene måtte anses som faktiske konkurrenter. Videre fant Konkurransetilsynet at samtlige aktører hadde kapasitet og ressurser til å inngi selvstendige tilbud, eller kunne gjøre enkelte mindre tilpasninger som ville satt dem i stand til dette. Aktørene var dermed å anse som faktiske eller potensielle konkurrenter, og det forelå et anbudssamarbeid som omfattet felles prisfastsettelse.

Når det gjelder elektrikerkjeden EPC, som ikke selv er aktiv på det samme markedet som de fem elektrikerbedriftene, uttalte Konkurransetilsynet at EPC hadde en svært sentral rolle som tilrettelegger for utveksling av sensitiv informasjon mellom konkurrerende foretak. Dette er i samsvar med tidligere praksis tilstrekkelig for å kunne holdes ansvarlig for konkurranseskadelig koordinering.

4. Intel-saken: avgjørelse fra EU-domstolen om lovligheten av eksklusivitetsrabatter

I Intel- avgjørelsen avklarer EU-domstolen hvordan konkurransemyndigheter og domstoler skal påvise at et dominerende selskap har misbrukt sin dominerende stilling i et marked ved å ta i bruk eksklusivitetsrabatter - dvs. rabatter som er betinget av at kunden kjøper hele eller størstedelen av behovet sitt fra det dominerende selskapet.

Tidligere har eksklusivitetsrabatter blitt ansett som konkurransebegrensende i sin natur og dermed forbudt, uten at det har vært nødvendig for konkurransemyndighetene å påvise mulige konkurransebegrensende virkninger. Det har heller ikke vært mulig for det dominerende selskapet å tilbakevise at den aktuelle praksisen kunne ha konkurransebegrensende virkninger i det bestemte markedet.

Med Intel-avgjørelsen åpner EU-domstolen nå opp for en mer fleksibel tilnærming til vurderingen av eksklusivitetsrabatter, som trolig også vil få betydning for andre typer misbruksvurderinger. Utgangspunktet er fortsatt at det er en presumsjon for at det er konkurransebegrensende dersom dominerende leverandører pålegger kundene eksklusivitet. Dersom det dominerende selskapet imidlertid kan fremlegge bevis for at eksklusivitetsrabattene ikke kan ha negative virkninger på konkurransen, må konkurransemyndighetene nå gjøre en konkret vurdering av rabattenes virkninger basert på en rekke nærmere angitte momenter. Denne vurderingen skal også overprøves fullt ut dersom saken bringes inn for domstolene.

Etter dette vil vurderingen av hva som er lovlig i større grad bero på de mulige virkningene på konkurransen i den konkrete saken, fremfor hva slags type rabatt det er snakk om.

5. Klagenemnd for konkurransesaker opprettet

Ny klagenemnd for konkurransesaker ble opprettet med virkning fra 1. april 2017. Nemnda har kompetanse til å overprøve vedtak fra Konkurransetilsynet i fusjonssaker, samt vedtak i saker om overtredelsesgebyr. Nemndsordningen skal sikre konkurransepolitikken større legitimitet i næringslivet, og unngå at klagebehandlingen i fusjonssaker, som tidligere var underlagt departementet, oppfattes som politisk styrt. Nemnda vil også føre til en spesialisert behandling av overtredelsessaker. Det gjenstår imidlertid flere uavklarte spørsmål om saksbehandlingen.

Konkurranseklagenemndas vedtak vil kunne ankes direkte inn for domstolen med Gulating lagmannsrett som tvunget verneting. Klage til konkurranseklagenemnden vil også være en prosessforutsetning for å ta ut søksmål for domstolene, med mindre klagesaken ikke er avgjort av nemnda innen seks måneder. Sentralt i denne sammenheng er at klagenemnda neppe vil være i stand til å treffe avgjørelse i kompliserte overtredelsesgebyrsaker innen 6 måneder. Det kan stilles spørsmål ved om det bør være mulig å be om en forhåndsavklaring fra nemnda om hvorvidt 6-månedersfristen vil bli overholdt, og om det i saker hvor fristen ikke vil bli overholdt, bør være mulig å ta ut søksmål direkte for domstolene.

Les vårt tidligere nyhetsbrev om den nye konkurranseklagenemden her.