To skritt frem og ett til siden

Nytt regelverk om offentlige anskaffelser på høring; enklere og mer fleksibelt?

EUs nye anskaffelsesdirektiver skal nå implementeres i Norge, og endringene er ute på høring. Det uttalte målet er enklere og mer fleksible regler, å redusere administrative byrder og å skape større rettslig klarhet. Forslaget lykkes i stor grad, men enkelte spørsmål kan også å bli enda vanskeligere enn før.

De nye direktivene inneholder viktige endringer, og departementet har strukket seg langt (og godt) for å benytte handlingsrommet implementeringen gir for om mulig å øke fleksibiliteten ytterligere. Spørsmålet er likevel om endringene går langt nok, og om ikke enkelte av forsøkene på avklaring bare skaper nye uavklarte spørsmål.

Høringen er et ledd i implementeringen av tre nye EU-direktiv, og omfatter endringer i lov om offentlige anskaffelser, nye forslag til forskrifter innenfor klassisk sektor og forsyningssektoren, samt ny forskrift om konsesjonskontrakter. De nye nasjonale reglene (forskriftens del II) er fortsatt i støpeskjeen og ikke ute på høring. Det blir spennende å se hvordan departementet vil benytte den vesentlige større friheten en her har til å velge egne løsninger, uavhengig av EU.

Hva betyr endringene for leverandørene?

Innenfor klassisk sektor er den viktigste nyskapningen innføring av et europeisk egenerklæringsskjema som skal kunne fremlegges som et foreløpig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier samt fravær av avvisningsgrunner. Dette er en viktig forenkling av dagens regelverk, og vil redusere leverandørenes kostnader ved å delta i offentlige anbudskonkurranser.

Hva betyr dette for oppdragsgivere?

De viktigste endringsforslagene på oppdragsgiversiden er utvidet adgang til bruk av forhandlinger og nye bestemmelser om forberedende markedsundersøkelser. Dette vil gi oppdragsgiver større fleksibilitet enn hva dagens regelverk gir, og utvider spillerommet til å organisere anskaffelsen slik oppdragsgiver mener er mest hensiktsmessig. I tillegg er det foreslått utvidet adgang til å innhente supplerende informasjon hvor det foreligger uklarheter i tilbudet. Dette er en samfunnsøkonomisk fornuftig regel, idet oppdragsgiver får muligheten til å innhente supplerende informasjon/foreta avklaringer fremfor å måtte avvise kvalifiserte leverandører.

Endringer i loven

Den mest interessante endringen er forenklingen av lovens formålsparagraf. Hvor loven i dag eksplisitt nevner f.eks. likebehandling, heter det i forslaget kun at loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og sikre at det offentlige opptrer med integritet.

I følge departementet er forslaget ikke ment å innebære en realitetsendring. Fokus flyttes likevel fra leverandørens forventninger til prosessene, og entydig over på samfunnets interesser. Det er vanskelig å ikke tolke dette som et visst signal mht lovtolkningen, som kan stå i en viss kontrast til EU-direktivenes formål.

Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser – klassisk sektor

Høringen omfatter kun anskaffelser over terskelverdi (del III). Forenklingsutvalget la i fjor frem sin rapport om de særnorske reglene, for innkjøp under terskelverdi (del II). Departementet har ennå ikke fremlagt forslag til del II, men på bakgrunn av sammenhengen i regelverket vil forslaget til del III påvirke dette arbeidet og omvendt.

De viktigste forslagene er:

  • Nye bestemmelser om oppdragsgivers adgang til å innhente forberedende markedsundersøkelser for å få informasjon om markedet og sikre at konkurransegrunnlaget utformes på en måte som gir godt grunnlag for å inngi tilbud. Dette er et viktig forslag, som vil kunne avklare reglene om rådgiverhabilitet i forskriftens § 3-8. Mens dagens bestemmelse forbyr bruk av rådgivere som kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen, peker forslaget i stedet på hvilke tiltak som oppdragsgiver skal gjennomføre for å sikre at konkurransen ikke blir vridd. Dette er en bestemmelse som vil gi oppdragsgivere større spillerom i forberedelsesfasen enn hva dagens regelverk har gitt.

  • Valg av anskaffelsesprosedyre: I følge departementet er adgangen til å bruke forhandling med forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog utvidet. Ut i fra ordlyden i direktivet er det usikkert hvor utvidet denne adgangen egentlig er ment å være. Departementet er imidlertid av den oppfatning at forslaget vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiver har et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger – og dette må i så fall kunne legges til grunn i Norge. Dersom oppdragsgivere i praksis får større spillerom og fleksibilitet ved valg av prosedyre vil dette være en positiv utvikling.

  • Forenkling av dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskrav. Leverandører skal kunne legge frem et elektronisk europeisk egenerklæringsskjema som et foreløpig bevis på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og utvelgelseskriterier og for fravær av avvisningsgrunner. Egenerklæringsskjema innebærer at det blir mindre kostnadskrevende for leverandører å delta i konkurranser, og vil derfor få stor praktisk betydning. Leverandører vil også kunne unngå å bli avvist pga. formalfeil eller uteglemt dokumentasjon.

  • Ny bestemmelse utvider oppdragsgivers adgang til å be leverandørene ettersende, supplere eller klargjøre dokumentasjon betraktelig. Bestemmelsen er ikke begrenset til dokumentasjon på at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskrav – også dokumentasjon som mangler i selve tilbudsdokumentasjonen kan ettersendes. Bestemmelsen gir imidlertid ikke mulighet til å endre tilbudet. Bestemmelsen er nyttig og praktisk viktig, siden den vil kunne føre til færre avvisninger pga. manglende innlevert dokumentasjon og uklarheter i tilbudet, noe som er i både oppdragsgiver og leverandørers interesse. Fortsatt vil det imidlertid oppstå vanskelige avgrensningsspørsmål.

  • Nye bestemmelser om adgangen til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter. Bestemmelsene er langt på vei en kodifisering av gjeldende praksis fra EU-domstolen hvor grunnvilkåret er at partene kan gjøre endringer som ikke er å anse som vesentlige. Samtidig går forslaget på noen punkter lengre enn rettspraksis, og er i så måte en viktig avklaring i forhold til hvilke endringer som kan foretas uten ny konkurranse.

I tillegg fremsettes en rekke andre forslag til endringer/avklaringer, hvorav enkelte forslag av betydning er:

  • Forenklede krav til konkurransegrunnlaget, bl.a. kun plikt til å utarbeide konkurransegrunnlag hvis ikke all relevant informasjon er tatt inn i kunngjøringen. Dagens bestemmelse om kvalifikasjonsgrunnlag foreslås fjernet, og hele konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringen. Oppdragsgiver må gi leverandører gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.

  • Minimumsfrister til gjennomføring av de ulike anskaffelsesprosedyrene er redusert for å sikre større fleksibilitet for oppdragsgiver.

  • Tildelingskriterier: Oppdragsgiver skal velge tilbud med laveste pris, laveste kostnad eller beste forhold mellom pris og kvalitet (tidligere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet). Ved valg av tilbud ut i fra beste forhold mellom pris og kvalitet skal tildelingskriteriene være knyttet til leveransen, og adgangen til å vektlegge livssykluskostnader foreslås utvidet. Den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer kan være et tildelingskriterium, forutsatt at kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten. Dette er et forsøk på å avklare rettspraksis vedr. erfaring som tildelingskriterium, i stedet for kvalifikasjonskrav (eller begge deler). Departementet legger i høringsbrevet opp til en fleksibel, og etter vårt syn fornuftig, forståelse av grensen for når bemanning mv kan vektlegges. Terskelen bør ikke settes for høyt. En utfordring med den nye reguleringen er at bestemmelsen inviterer til en antitetisk tolkning, noe som ikke kan være tilsiktet, men som kan skape en rekke nye uklare spørsmål knyttet til vektlegging av forhold ved leverandøren i tildelingsfasen.

  • Oppdragsgiver har i dag etter omstendighetene adgang til å vurdere om en kontrakt skal deles opp, men en ny bestemmelse går lenger ved at oppdragsgiver plikter å vurdere oppdeling. Oppdragsgiver må begrunne dersom han ikke velger å dele opp kontrakten, og formålet er å gjøre det enklere for små- og mellomstore bedrifter å delta i konkurranser om offentlige kontrakter. Hvilken praktisk betydning bestemmelsen vil få er usikkert, siden oppdragsgivers begrunnelse ikke kan overprøves. Bestemmelsen er imidlertid med på å fjerne all tvil i dagens regelverk om hvorvidt oppdragsgiver har anledning til å dele opp kontrakter.

  • Ny hovedregel er at all kommunikasjon skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.

  • Avvisning pga. forhold ved leverandøren: Nye regler om plikt til avvisning pga. straffbare eller andre klanderverdige forhold samt inhabilitet utvides, samt nye fakultative avvisningsgrunner knyttet til brudd på regler om miljø, arbeidsforhold, sosiale forhold, leverandørsamarbeid, tidligere kontraktsbrudd samt klanderverdig opptreden i anskaffelsesprosessen.

  • Avvisning pga. forhold ved tilbudet: Plikten til å avvise et tilbud pga. av relativ bedømmelsestvil videreføres ikke. Hvorvidt lovgiver har ment å gjøre noen realitetsendring ved dette er uklart. Endringen kommenteres ikke av departementet, men synes å følge av en betraktning fra forenklingsutvalget om at hvor det foreligger relativ bedømmelsestvil vil det alltid oppfylle kriteriene for et vesentlig avvik. Dette vil etter vår oppfatning ikke alltid være tilfelle, slik at forslaget eventuelt medfører en ganske betydelig endring av rettstilstanden. Om dette er hensiktsmessig bør underlegges en nærmere vurdering.

  • Innovasjonspartnerskap: Ny kontraktsform hvor kontrakt bare kan inngås etter konkurranse med forhandlinger. Formålet er å legge til rette for at oppdragsgiver og leverandør skal kunne utvikle en anskaffelse gjennom flere faser. Løsningen synes vært lite praktisk.

  • Ny bestemmelse om at oppdragsgiver har adgang til å si opp kontrakten ved vesentlige endringer i kontrakten eller dersom oppdragsgiver ikke har opptrådt i tråd med anskaffelsesreglene. Hvordan slik oppsigelse i praksis skal gjennomføres er usikkert. Bestemmelsen fastsetter ingenting om på hvilke vilkår dette skal skje, hvordan evt. etteroppgjør skal gjennomføres eller hvordan slik oppsigelse forholder seg til partenes kontraktsvilkår. Bestemmelsen vil kunne gi opphav til en rekke tvister, om den noen gang brukes. 

Forslag til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektoren

De viktigste forslagene er at:

  • Virkeområde foreslås utvidet ved at offentlige myndigheter (staten, fylkeskommunale og kommunale myndigheter) tilbakeføres. Dette gir større fleksibilitet for disse oppdragsgiverne ettersom forsyningsregelverket er mindre detaljert enn regelverket for klassisk sektor. Samtidig vil leting etter olje og gass unntas i samsvar med tidligere vedtak fra ESA. Det samme gjelder en rekke tjenester knyttet til posttjenester samt at unntaket for busstransport fjernes.

  • For anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdi er det foreslått ny del II og nasjonal kunngjøringsplikt for kontrakter over 3,1 millioner kr. For kunngjorte anskaffelser mellom 3,1 og 39 millioner kr gjelder enkelte prosedyrekrav, samt bestemmelser om meddelelse om kontraktstildeling, begrunnelse og karensperiode. Bestemmelser om sanksjoner er samme som i forskrift om offentlige anskaffelser del II.

I tillegg nevnes at:

  • For anskaffelser over EØS-terskelverdiene er det en henvisning til bestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser om kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav. Departementet vurderer å innføre eksplisitte bestemmelser om avvisning pga. forhold ved leverandøren samt eksplisitte avvisningsbestemmelser pga. forhold ved tilbud og formalfeil. Maksimal varighet på 8 år for rammeavtaler, og at det ikke skal være en økonomisk begrensning på hvilke endringer av kontrakter som kan foretas.

  • For sosiale og andre særlige tjenester oppheves skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester; overordnede prosedyrekrav for flere tjenester som tidligere var uprioriterte. Anskaffelser av særlige tjenester skal reguleres etter de samme reglene som gjelder for nasjonale anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider. Enkelte spesialregler for anskaffelser av de særlige tjenestene, f.eks. kan oppdragsgiver ta i betraktning særtrekkene ved tjenestene ved tildeling av kontrakt.

Forslag til ny forskrift om konsesjonskontrakter

Dagens regelverk har kun enkelte regler for tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner i klassisk sektor. Forskrift om konsesjonskontrakter er derfor ny. Den omfatter bygge- og anleggskonsesjoner samt tjenestekonsesjoner, og gjelder for oppdragsgivere både i klassisk sektor og forsyningssektorene. Formålet med nytt regelverk er å klargjøre gjeldende rettspraksis fra EU-domstolen og hindre konkurransevridning.

Hovedinnholdet er:

  • Oppdragsgiver må overholde grunnleggende prinsipper om likebehandling, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering.

  • Det er ingen prosedyrekrav. Oppdragiver står fritt til å organisere konkurransen slik han mener er hensiktsmessig, men må fastsette regler for gjennomføring samt tidsplan. Det er en generell adgang til å forhandle med leverandørene.

  • Terskelverdi er 39 millioner kr (forskriften del III), men nasjonal kunngjøringsplikt og enkelte grunnleggende krav for kontrakter fra 6 millioner kr (del II).

  • Tildelingskriterier skal angis i konkurransegrunnlaget, og skal være objektive og ha tilknytning til leveransen.

  • Konsesjonskontraktens varighet må begrenses. Lengden på konsesjonskontrakter (for kontrakter for mer enn fem år) skal ikke overstige det som er nødvendig for at en leverandør skal ha mulighet til å tjene inn sine investeringer og oppnå en rimelig avkastning.

Høringsnotatene i sin helhet finner du her:

Høringsnotat 1: Forslag om endringer i lov om offentlige anskaffelser

Høringsnotat 2: Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser (erstatter dagens forskrift om offentlige anskaffelser)  

Høringsnotat 3: Forslag til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (erstatter dagens forsyningsforskrift)  

Høringsnotat 4: Forslag til ny forskrift om konsesjonskontrakter

Skrevet av:

Klikk for detaljer

Morten Goller

Managing Partner Se full CV