1. Byggherrens brudd på byggherreforskriftens regler om utførelsestid ga ikke entreprenøren fristforlengelse

(HR-2022-1120-A)

Høyesterett avsa 7. juni 2022 en prinsipiell dom om den privatrettslige betydningen av at kontraktrettslige frister er i strid med byggherreforskriftens krav om at det skal settes av tilstrekkelig byggetid.

Saken gjaldt en entreprisekontrakt mellom Statens vegvesen og Veidekke basert på NS 8406. Veidekke anførte at Statens vegvesens dagmulktskrav for oversittelse av fire delfrister var grunnløst, idet Statens vegvesen ikke hadde satt av “tilstrekkelig tid” til utførelsen slik byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav c krever (bokstav e i dagens forskrift).

Høyesterett kom, under dissens (4–1), til at Veidekke ikke hadde krav på at delfristene ble tilsidesatt eller forlenget, selv om Statens vegvesen hadde satt disse kortere enn det byggherreforskriften tillater. Entreprenøren har i utgangspunktet risikoen for fremdriften, og verken Norske Lov 5-1-2, effektivitetsprinsippet i EØS-retten, avtaleloven § 36 eller øvrige påberopte bestemmelser i kontrakten ga grunnlag for en annen forståelse. Statens vegvesen hadde dermed krav på dagmulkt for forsinkelsene.

Dommen er nærmere kommentert i Wiersholms nyhetsbrev 9. juni 2021.

2. Søksmålsfrist etter NS 8407

(LB-2021-174007)

Borgarting lagmannsrett avsa 29. april dom i en sak mellom KF Entreprenør AS og Oslo Kommune. Hovedspørsmålet i saken var hvorvidt entreprenøren hadde overholdt søksmålsfristen i NS 8407 for sine krav om vederlagsjustering og fristforlengelse. Lagmannsretten kom til at dette ikke var tilfellet og at entreprenørens krav var gått tapt.

Etter NS 8407 punkt 35.2 må entreprenøren ta “de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang eller voldgift etter reglene 50.4, senest åtte måneder etter overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden” dersom “han mottar avslag fra byggherren på et varsel etter 32.2 eller krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse”. Partene var enige om at fristen på åtte måneder gikk ut 26. mai 2020. Entreprenøren hadde tatt ut en rettidig forliksklage 24. april 2020, som ble innstilt av forliksrådet 22. juni 2020. Entreprenøren innga deretter stevning til Oslo tingrett 22. desember samme år, altså seks måneder etter forliksrådets innstilling.

Det var enighet om at entreprenørens forliksklage iverksatte “ordinær rettergang”. Siden saken ble innstilt i forliksrådet og den dermed ikke hadde blitt realitetsbehandlet, mente imidlertid lagmannsretten at dette ikke alene var “nødvendige skritt”. Entreprenøren måtte følge opp med en stevning for at kravene hans fremdeles skulle være i behold.

Spørsmålet var dermed hvilken frist som gjelder for å følge opp forliksrådets innstilling med en stevning. Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 18-3 om virkninger av søksmål, som oppstiller ulike frister for å ta ut stevning, avhengig av hvilke frister som avbrytes ved forliksklagen. Etter bestemmelsens annet ledd er fristen for å ta ut stevning ett år etter forliksrådet innstilte behandlingen av saken, dersom forliksklagen avbryter en foreldelsesfrist. Etter tredje ledd er fristen imidlertid bare tre måneder der forliksklagen avbryter andre frister.

Lagmansretten vurderte på denne bakgrunnen om fristen i NS 8407 punkt 35.2 skal regnes som en foreldelsesfrist med tilhørende ettårsfrist for søksmål, eller en annen frist med tilhørende tremånedersfrist. Etter en nærmere vurdering av blant annet bestemmelsens karakter, konkluderte lagmannsretten med at fristen i punkt 35.2 “altså [er] å anse som en annen type frist” enn foreldelse, og at tremånedersfristen i tvisteloven § 18-3 tredje ledd fikk anvendelse. Siden det var gått mer enn tre måneder siden forliksrådet innstilte behandlingen av saken til entreprenøren tok ut søksmål, var entreprenørens krav dermed gått tapt.

Avslutningsvis slo lagmannsretten fast at entreprenøren ikke kunne motregne med kravene som var gått tapt, i byggherrens motkrav. Lagmannsretten viste blant annet til at NS 8407 punkt 35.2 ikke er en foreldelsesbestemmelse og at foreldelsesloven § 26 bokstav b om motregning med foreldede krav dermed ikke gjelder.

Dommen illustrerer at entreprenører og andre kontraktsparter må ha et bevisst forhold kontraktens frister. Særlig må frister som avbrytes med forliksklage etter NS 8407 punkt 35.2, og hvor saken senere innstilles av forliksrådet, følges opp med søksmål senest tre måneder etter at slik innstilling er forkynt. Det gjelder med andre ord andre frister for å følge opp forliksklagens avbrytende virkning på søksmålsfristen i NS-standardene enn hva som gjelder for den lovbestemte foreldelsesfristen. Her er det lett å trå feil med den konsekvens at ellers berettigede krav går tapt.

Saken er anket til Høyesterett og vi gjetter på at den slipper inn!

3. Entreprenørens erstatningsansvar utenfor kontrakt – enda en sak om “Bori-ansvar”

(LB-2021-114897)

Borgarting lagmannsrett avsa 25. april 2022 dom om entreprenørs erstatningsansvar overfor tredjemenn for påståtte uforsvarlige forhold i forbindelse med brannsikring i et leilighetsbygg.

Saken gjaldt sameiets krav mot selskapet som hadde utført brannsikringsarbeid i bygget, Kaefer Construction AS (“Kaefer”). Sameiet anførte at det forelå ansvar etter alminnelig erstatningsrett, som følge av (i) at arbeidet var utført i strid med forskriftsmessige brannkrav og (ii) at Kaefer utstedte et brannsertifikat som ga uttrykk for at brannisoleringen i deler av bygget var forskriftsmessig. Ansvar etter bustadoppføringslovens regler om direktekrav var ikke anført.

Lagmannsretten påpekte at Høyesteretts avgjørelser i de såkalte Bori-dommene innebar at ulovfestede ansvarsregler kan supplere direktekravreglene. Lagmannsretten hadde imidlertid “vanskelig for å se” at et slikt ansvar kunne gjøres gjeldende overfor et foretak som ikke hadde noen ansvarsplikter etter plan- og bygningsloven, uavhengig av om foretaket hadde brutt forskriftsmessige krav eller ei. Dersom noe annet var tilfelle, var det – etter lagmannsrettens syn – “nærliggende at Høyesterett ville kommentert det i Bori-dommene”.

Lagmannsretten vurderte likevel hvorvidt arbeidet var i strid med offentligrettslige krav og konkluderte med at det ikke var tilfelle. Selv om brannisolasjonsarbeidet samlet sett var mangelfullt, gjaldt det et prosjekteringsansvar som Kaefer, som et utførende foretak, bare kunne hefte for dersom det kunne sannsynliggjøres at de forstod at den samlede graden av brannbeskyttelsen ville bli uforsvarlig. Det ble ikke ansett for å være tilfelle.

Lagmannsretten anså heller ikke at det var grunnlag for ansvar som følge av at det utstedte brannsertifikatet inneholdt villedende informasjon (det såkalte informasjonsansvaret). Etter rettens syn kunne det nemlig ikke påvises noen årsakssammenheng mellom sameiets økonomiske tap og sameiets eventuell innrettelse etter sertifikatet.

Avgjørelsen tydeliggjør rammene for det såkalte Bori-ansvaret og synes å avgrense det til de tilfellene hvor skadevolder har ansvarsplikter etter plan- og bygningsloven.

Bori-dommene fra Høyesterett er tidligere kommentert i Wiersholms nyhetsbrev 11. februar 2020 og 19. november 2021.

4. Har byggherrens illojale opptreden betydning for fristforlengelse og dagmulkt?

(LH-2020-131143)

Hålogaland lagmannsrett avsa 24. mars 2022 dom i sak mellom Marti Nordnes DA (“Marti”) og Staten v/Samferdselsdepartementet etter bygging av ny parsell av E6 Indre Nordnes – Skardalen i Kåfjord kommune. Saken gjaldt en omfattende sluttoppgjørstvist mellom Marti som hovedentreprenør og Statens vegvesen som byggherre og bestod av en rekke ulike delkrav, herunder betydelige motstående krav på fristforlengelse og dagmulkt.

Et prinsipielt interessant spørsmål i saken var hvilken betydning det hadde for Martis fristforlengelseskrav og Statens vegvesens dagmulktskrav, at Statens vegvesen hadde opptrådt illojalt gjennom prosjektet. Marti anførte nemlig at Statens vegvesen illojale opptreden ikke bare ga grunnlag for fristforlengelse, men at den samlede illojale opptredenen var av en slik art at SVV ikke kunne kreve dagmulkt overhodet.

Lagmannsretten var enig med Marti i at Statens vegvesen hadde opptrådt illojalt i prosjektgjennomføringen. Lagmannsretten uttalte blant annet (dommen pkt. 5.7.6) at:

“Det eneste Vegvesenet oppnådde ved å opptre som de gjorde, var å legge kjepper i hjulene for Martis framdrift, og dermed utsette Marti for fare for dagmulkt. Etter lagmannsrettens syn var dette klart i strid med Vegvesenets plikt til samarbeid og lojal opptreden overfor Marti. I den grad forholdet har medført kostnader og forsinkelse, gir denne manglende medvirkningen derfor et selvstendig grunnlag for krav om fristforlengelse og vederlagsjustering.“

Lagmannsretten fremholdt også i andre sammenhenger at Statens vegvesens opptreden var både “klart” og “sterkt” klanderverdig (dommen pkt. 5.7.3 og 5.7.4) og at den skapte “inntrykk av et mønster” (dommen pkt. 5.7.4). På denne bakgrunnen tilkjente lagmannsretten Marti fristforlengelse for flere forhold, jf. NS 8406 pkt. 19.4.

Lagmannsretten konkluderte imidlertid med at Statens vegvesens illojale opptreden ikke gav grunnlag for å tilsidesette kontraktens dagmulkt- og fristforlengelsesmekanismer. Det ble blant annet vist til at de anførte kritikkverdige forholdene lot seg håndtere “enkeltvis” gjennom kontraktens system for krav som skyldtes byggherreforhold. Videre bemerket lagmannsretten (dommen pkt. 5.10.1). at

“selv om forholdene, sett i sammenheng, som nevnt er egnet til å skape inntrykk av at Vegvesenet også ellers kan ha medvirket til Martis framdriftsproblemer, er det ingen konkrete holdepunkter for at så har skjedd. Da er ikke den teoretiske muligheten for at det kan foreligge forhold som Marti ikke har klart å identifisere, nok til å sette kontraktens dagmulkt- og fristforlengelsesmekaniske (sic) til side“

Statens vegvesen ble derfor tilkjent 41,2 MNOK av dagmulktskravet.

Avgjørelsen er prinsipielt interessant, idet premissene synes å åpne for at kontraktens dagmulkts- og fristforlengelsesmekanismer kan tilsidesettes i særtilfeller, som ved illojalitet. Dette synes imidlertid å fordre konkrete holdepunkter for at illojalitetens negative fremdriftsvirkningene, ikke blir tilstrekkelig håndtert av kontraktens mekanismer for dette.

Det kan argumenteres for at denne type illojale adferd etter sin art er annerledes enn det NS-kontraktenes regler om endringer og fristforlengelse er ment å regulere. I særtilfeller kan det tenkes at en streng håndheving av kontrakten faktisk vil kunne innebære at en illojal part tjener på sitt mislighold. Det vil eksempelvis kunne være problematisk for en entreprenør å føre tidsnære bevis for alle konkrete virkninger av illojal atferd (jf. også lagmannsrettens merknad om at forholdene sett i sammenheng er “egnet til å skape inntrykk av at Vegvesenet også ellers kan ha medvirket til Martis framdriftsproblemer“), mens en illojal byggherre vil kunne nyte godt av den motstående og objektive retten til dagmulkt for hver dag motparten ikke får innvilget fristforlengelse.

For å hindre at en part tjener på misligholdet bør det i slike tilfeller kunne argumenteres for at kontrakten må suppleres med erstatningsrettslige og avtalerettslige regler, som kan gi rettslig grunnlag for å redusere dagmulkten basert på en mer generell vurdering av den illojale atferden.

Saken reiste også spørsmål om hvorvidt entreprenøren kan kreve vederlagsjustering etter NS 8406 på grunn av økt arbeidsgiveravgift og om det er adgang til å tilbakeholde påløpt dagmulkt fra fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift. Disse spørsmålene skal behandles av Høyesterett (sannsynligvis i løpet av høsten), jf. ankeutvalgets beslutning 29. juni 2022.

5. Når foreligger det en ansvarsbetingende prosjekteringsfeil, og når starter foreldelsesfristen å løpe for et slikt krav?

(LE-2020-168887)

Eidsivating lagmannsrett konkluderte 8. februar 2022 med at det foreligger ansvarsbetingende prosjekteringsfeil når det foreligger et objektivt avvik mellom prosjektert mengde og reell mengde, og avviket er så betydelig at prosjekteringen ikke kan anses for å ha vært forsvarlig. I den konkrete saken var prosjektert mengde 1 000 kvadratmeter, mens den reelle mengden var nærmere 17 000 kvadratmeter.

Saken gjaldt omleggelsen av riksvei 3 ved Åsta i Østerdalen. Statens vegvesen og Rambøll hadde inngått kontrakt om prosjektering, herunder utarbeidelse av konkurransegrunnlag. Kontrakten var basert på NS 8401.

Lagmannsretten vektla at det gjelder et strengt profesjonsansvar for prosjekterende og at avtalen påla prosjekterende å dokumentere at prosjekteringen var kvalitetssikret. Når mengdeavviket likevel var så betydelig, var prosjekteringen utført på en ansvarsbetingende uaktsom måte.

Foreldelsesfristen for krav som følge av prosjekteringsfeil begynner ikke å løpe ved ferdigstillelsens av den mangelfulle prosjekteringen (konkurransegrunnlaget), men først når virkningen av prosjekteringsfeilen inntrer. Lagmannsretten viste til tidligere rettspraksis (HR-2019-2034-A) om at erstatningskrav i rådgivningstilfellene ikke starter å løpe før virkningen av det ansvarsbetingende forholdet inntrer, og konkluderte deretter med at prosjekteringsfeilen i dette tilfellet ikke fikk virkning før byggearbeidene faktisk startet opp. Kravet var derfor ikke foreldet.

Wiersholm har i nyhetsbrev 4. desember 2020 kommentert Høyesteretts avgjørelse (HR-2020-2254-A) i samme sakskompleks, hvor Høyesterett konkluderte med at Statens Vegvesens reklamasjon over prosjekteringsfeilen var for sent fremsatt. Rambøll hadde imidlertid Rambøll tapt retten til å påberope at reklamasjonen var fremsatt for sent som følge av egen passivitet.

Nyhetsbrev og invitasjoner